[36] 转引自[英]杰弗里·托马斯：《政治哲学导论》，顾肃等译，北京：中国人民大学出版社2006年版，第37页。
求发展，像健全人一样到社会中去实现自身的价值，这是他们更高层次上的一种生存需要，即对提高生存质量和实现个人发展的需要。正因为如此，现代国家都以根本大法的形式将残疾人社会保障权由人权上升为公民的基本权利。
因此，其社会保障权的实现是不能仅靠残疾人自己的。它的任务是，对严重护理需要者按照共同承担援助义务的规定，提供需要护理救济。我国有关残疾人社会保障的专门规定主要集中于《中华人民共和国残疾人保障法》第六章，该章是社会保障专题。在我国，通过政府制定相关法规，强制要求机关、团体和企事业单位按比例安置残疾人就业，已成为解决残疾人就业的主要渠道和根本措施。这样，通过多方式、多渠道的资金和服务支持，以弥补因单纯依靠政府力量实施保障所产生的不足，使得残疾人社会保障权得以真正实现。
残疾人做为特殊的弱势群体，其社会保障权在各国宪法和法律中都有明确体现，其实现范围、方式、程度等也都由法律规定。因此，残疾人的社会保障权作为残疾人的基本权利，它的享有和行使它不仅停留在道德层面，而且是有宪法和法律的规范依据的。而每种社会或文化现象与其他现象都互相关联、互相作用，都是社会或文化整体中不可分割的一部分。
这样，既有法学家的影响，又有人类学家的影响，又因为要备课，研究中国古代法，就利用写讲稿和研究的心得，以及对中国古代法律特征的理解，写出了《中国法律与中国社会》。{5}为了严谨起见，他也不忘强调说：本书所注意的是重大的变化，而不是那些琐碎的差异，试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征，并进而探讨此种精神及特征有无变化。更有进者，他用了较多篇幅论及贵族、特权等问题，而似乎没注意到汉代以后中国事实上已鲜有贵族且唐代以后出现白衣社会的平等化或平铺化（钱穆语）史实。这样就收集研究了中国古代的法律材料，又读了人类学家写的书，有马凌诺斯基（B.Malinowski）的《蛮族社会之犯罪与风俗》（Crime and Custom in Savage Society），罗布林（W.A.Robson）的《文化及法律之成长》（Civiliziation and the Growth of Law），还有哈特兰（E.S.Hartland）的《原始法律》（Primitive Law）。
{7}但是，如同任何解释范式都有其限度一样，功能主义的法律史解释范式也不例外。即论中国社会，如余所陈，自封建而游士、郎吏、门第、白衣，亦已历多阶层变动。
功能主义不仅混淆了政治价值，而且内在地承诺了所采取的立场和所进行的决策。尽管也有对其研究范式的解读之作，甚至也不乏论者认为其核心观点即对中国传统法律精神解读存在偏差，[1]但总的看来，论者们都似乎忽视了其法律史解释范式本身的理论脉络及其限度问题。法律的功能分析与整体文化观、单线进化论前设之间也存有张力。[3]也许是因此之故，尽管费孝通所谓的乡土中国多被论者们读解为中国传统社会，[4]但功能主义取向的费氏本人坚持的主要还是以留存于现代社会的某一传统性社区进行共时性田野考察的研究路径。
读了这些书后，深为叹服，受到了很多的启发。[9]结合瞿著来看，我们甚至还可以发现与此相关的、潜隐于功能主义法律史解释范式中的一种内在张力，即：一方面，整体主义的社会历史观或文化观使其强调儒家思想（大传统）对法律的影响，但另一方面，与功能主义法律人类学所采取的法律的功能分析相仿的是，其又不得不关注符合人们功能需要的各种法律变通（小传统）现象（比如，禁止私自复仇之法的实践变通、同姓不婚的实践变通[10]）。{10}用默顿（Robert K.Merton）的话说，功能主义价值中立的姿态没注意到问题的症结所在：科学研究的最初形成是以科学家隐含的价值为条件的。这也是本文将两者并称的原因所在。
正因此，阅读跨越两年余年的古代法，他读到的是不同于西方法律文化之个体精神和契约精神的家族精神和阶级精神（即伦理法律和身份社会）。[2]但就学术研究而言，我们显然不能单凭直觉就得出结论说：瞿著是一种功能主义的法律史观——更为紧要的是，我们必须基于文本做出学理上的探究。
在本文中，我为自己设定的课题即是从法学理论视角分析瞿同祖式法律史解释范式的理论渊源及其限度。尽管社会学和人类学学术传统中的功能主义内部千差万别，但是功能主义、特别是早期功能主义的核心主张是：任何一种社会或文化现象，不论是抽象的社会制度、思想意识、风俗习惯等，还是具体的物质现象（如工具、手杖、器皿等），都具有一定的功能，即都有满足人类实际生活需要的作用。
关于（功能主义）法律人类学，参见徐亚文、孙国东：《为法治找寻沃土：法律人类学的历史、主题与启示》，《求索》2004年第3期和孙国东：《法律人类学介评》《广西政法管理干部学院学报》2005年第1期。【注释】[1]请分别参见常安：《对一例学术史个案的考察：兼谈中国法律与中国社会的范式突破及启示》，《法治论丛》2003年第2期和金高品、魏敦友：《中国古代法的真精神到底是什么——以瞿同祖－梁治平理论为例反思晚清以来中国知识界的知识引进运动》，《经济社会体制比较》2006年第3期。他们认为有价值，而且我这方面也有基础。其中，前一种张力是将功能主义运用于法律史领域的结果，后一种张力则是将早期进化论范式的单线进化论作为其法律史解释之前设的结果。就传统法律而言，一如我们所知，不仅历来有法家思想与儒家思想的互动博弈，单就儒家思想而言，也有各种形态（比如，孔孟儒学与宋明儒学之别）。又读了维诺格拉多夫（Paul Vinogradoff）的《历史法学大纲》（Outlines of Historical Jurisprudence）。
孙国东，法学博士，复旦大学社会科学高等研究院研究人员。我们不妨用几个问式更具体地说：如果那种即便是具有家族和阶级精神的传统法律被认为是文化的迫力（马林诺夫斯基语）使然而满足了人民的功能需要或文化需求，我们有何理由而对其加以指责？我们又有何理由经由从身份到契约的过程而实现单向度的现代化呢？西方现代法律文化一定符合我们的功能需求吗？而且，这难道不是被波普尔（Karl Poper）所批评的历史决定论？那种如同上帝般谋划中国未来的历史决定论不正是一种哈耶克（Hayek）所批评的理性的自负？甚或，一种精英主义或扈从主义（clientelism）？三、结到此，我们不难发现瞿著法律史解释的功能主义倾向集中体现于其整体社会历史观或文化观，即历时性向度的古代法整体论和共时性向度的法律的社会决定论。
我的导师吴文藻和杨开道也鼓励我作这方面的研究。比如，在谈到中国贵族特权时，他写道：在许多社会中阶级的划分虽甚显著，但生活程度的低下只是经济剥削以后的结果，并非由于风俗、法律制度上的一种表现，在这种社会中，一切物质享受是决定于一个人的消费能力及其欲望的。
通过将历时性问题共时性化，其坚持了功能主义的整体社会观或文化观总而言之，作为一种文化和政治现象，法律的样式既受到文化传统和由此形成的文化背景的影响，又应当服务于特定文化族群或伦理共同体的文化身份和政治认同。
我们必须努力把特定时空的法律变成达致特定时空中的那个目标的一种工具，而且我们也应当通过系统阐释我们所知道的文明的法律先决条件来完成此项任务。这种进路的选择不仅不是马克思的疏忽，更是包含着马克思本人促进人类解放的伟大担当和理论旨趣。如上所述，当时无产阶级的存在使马克思看到了德意志意识形态的虚妄，也最终使其放弃了那种无实践观照的纯粹法律理论的建构，而其服务于共产主义社会理论的法律理论事实上也是以对当时资本主义制度的政治经济学批判为出发点的。所有这些理论都服务于一个目的：人类的彻底解放。
这种转变的实质是颠倒了理论（理性）之于实践的优先性而突出实践之于理论（理性）的优先性，亦即完成了哲学史上的实践转向。亦即要研究生产怎样在上述关系下进行，以及这些关系本身是怎样产生的。
在全球化时代，——借用哈贝马斯的话讲——权利系统对不平等的社会条件和文化差异都不能置若罔闻，权利实现的过程确实嵌入到要求作为政治重要组成部分之商谈的语境之中——人们要对被认可为本真的（authentic）共享善观念和可欲生活形式进行讨论……由于伦理－政治决定是政治不可或缺的组成部分，由于其法律规章（regulation）表达的是整个民族之公民的集体认同（collective identity），它们能够激发受歧视的少数反对麻木不仁的（insensitive）多数文化的文化斗争。事实上，在马克思的所有著述中，贯穿其中的一条红线即是对资产阶级社会的彻底批判。
从彻底的人本主义立场看，法律作为一种维系人际关系的工具，始终是为了人类的福利服务的，而不是相反，即统治人的工具。在自由主义的道德普遍主义话语盛行的全球化时代，我们尤其要重视我们特有的文化政治需求，必须看到：各种价值只有在具体的道德与政治情境中才能得以确认，而且这种情境对于它们的有效性来说是决定性的。
[4]参见仰海峰：《马克思社会批判理论的科学视界》，《哲学研究》1997年第8期。正因此，马克思法律理论的建构进路其实对当下中国法律哲学的建构具有跨越文化的普适性。而人类学维度的感受力之所以重要，在于它使我们能够欣赏到这个世界上存在的多姿多彩的人类生存方式。引发这种斗争的不是法律秩序的伦理中立性，而毋宁是这一事实：每一个法律共同体和每一个实现基本权利的民主过程都渗透着伦理的印记。
[35]参见Jügen Habermas,The Inclusion of the Other:Studies in Political Theory , Ciaran Cronin Pable De Greiff , Cambridge: Polity Press, 1999, p.208. 进入专题： 法律哲学 哲学批判 。[8]在《论青年马克思》一文中，阿尔都塞更为详细地考察了马克思的上述转变。
但黑格尔所主张的反思性和批判性受制于他的客观唯心主义哲学。[10]从文本上看，马克思的这一思想变迁主要体现在《1844年经济学哲学手稿》、《关于费尔巴哈的纲领》、《德意志意识形态》、《哲学的贫困。
【摘要】受其从哲学批判到政治经济学批判之转变的影响，马克思法律理论的建构遵循了社会－政治法律哲学进路。他的研究表明：1843年前后，马克思和恩格斯分别对法国和英国工人阶级状况的调查和了解对促成马克思的上述转变具有决定性的意义。
